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3 de Janeiro, 2008   ||    2103 Visualizações

 

            Questão sob estudo: a quem, a que entidades se aplica o CCP?

 

1.      As disposições fundamentais para esclarecer a resposta à pergunta que delimita o objecto da nossa intervenção constam dos arts. 2.º e 3.º do Projecto. Não iremos, todavia, entrar de imediato na análise destas disposições, começando por recordar o quadro de compreensão em que elas se inserem.

Na União Europeia instalou-se há muito uma estratégia hostil à utilização das categorias jurídico-organizativas do direito administrativo de matriz francesa. Perante a irresistível tentação dos governos de manipular tais categorias, como forma de limitar e condicionar a aplicabilidade do direito comunitário, sobretudo no domínio das garantias de concorrência, as instâncias comunitárias vêm impondo, nomeadamente nas directivas sobre contratos públicos e sobre a resolução judicial dos litígios emergentes destes, uma concepção de contrato público que dispensa quaisquer exigências quanto à natureza jurídico-pública das entidades que outorgam contratos cujo objecto se prende com a prossecução de interesses públicos. Trata-se de uma concepção que desloca o centro de gravidade do conceito do plano orgânico-jurídico para o funcional-económico.

O direito administrativo nacional – com alguma resistência e visível desconforto – vem correspondendo às exigências da EU, abdicando progressivamente da tradicional distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, sempre que estas prossigam interesses de natureza pública, em condições susceptíveis de limitar ou condicionar a concorrência. Diga-se em abono da verdade que a utilização da personalidade jurídica pública como instrumento para traçar a fronteira da actividade contratual pública tem sido corroída por outras causas, que não apenas a influência comunitária.

Não é este o momento adequado para revisitar a problemática da “fuga para o direito privado”. Conhecem-se as razões que conduziram a essa espécie de “deslizamento” da actividade administrativa pública, nomeadamente a de carácter contratual, para o mundo, ao menos aparentemente, jurídico-privado: vontade de escapar aos controlos públicos, designadamente de natureza financeira e orçamental, afastamento do estatuto de função pública, procura de uma acrescida flexibilidade de gestão.

Todos estes factores têm atenuado gradualmente as fronteiras do universo jus-público, abrindo caminho para concepções da actividade administrativa pública que substituem as considerações orgânicas pelas funcionais: agora apenas interessa apurar se aquilo que se faz – e já não aquilo que se é – pode ser tido por «público», entendendo este termo essencialmente no sentido de vinculado à ideia de autoridade associada ao Estado. Não obstante a perturbação que esta perspectiva lança na dogmática do direito administrativo, nem por isso tem sido questionada. Bem pelo contrário: é cada vez mais sustentada, promovida e teorizada.

 

2.      O Projecto do Código dos Contratos Públicos insere-se, sem surpresa, nesta linha: afinal, a iniciativa legislativa – ou, talvez, o pretexto legislativo – foi a transposição de direito comunitário. O ponto de partida foi a transposição das Directivas nºs 2004/18/CE e 2004/17/CE, do Parlamento e do Conselho, modificadas pela Directiva n.º 2005/51/CE, da Comissão, e rectificadas pela Directiva n.º 2005/75/CE.

Assim se compreende que no preâmbulo se diga que relativamente ao âmbito subjectivo das regras de contratos públicos, a novidade fundamental diz respeito à rigorosa transposição da noção comunitária de “organismo de direito público”, introduzida de forma a acompanhar o entendimento que tem sido veiculado pela jurisprudência comunitária e portuguesa. Promove-se, pois, a sujeição das entidades instrumentais da Administração Pública às regras dos procedimentos pré-contratuais públicos. È esta ideia de entidade instrumental da Administração Pública que ilumina o âmbito de aplicação subjectiva do projecto.

É particularmente significativa a referência à rigorosa transposição da noção comunitária de “organismo de direito público”. Na verdade, a tradição portuguesa nesta matéria pode ser qualificada de quase tudo, menos de rigorosa e fiel.

A doutrina nacional mais significativa não hesita em acentuar o desvirtuamento do direito comunitário de que aponta como exemplos paradigmáticos o DL n.º 558/99, de 17/12, diploma legal português que procedeu à transposição da Directiva n.º 80/723/CEE, revista pela Directiva n.º 93/84/CEE, e o DL n.º197/99, de 8/6, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva n.º 92/50/CEE e a Directiva n.º 93/39/CEE, ambas modificadas pela Directiva n.º 97/52/CEE.

Nestes exemplos estão, sobretudo, em causa:

a)      No primeiro caso, o afastamento do conceito nacional de empresa pública relativamente ao correspondente conceito comunitário, inscrito no art. 2.º da Directiva n.º 80/723/CEE;

b)      No segundo caso, precisamente a falta de correspondência entre o conceito comunitário de “organismo de direito público” e o conceito nacional, inscrito no art.º 3.º do DL n.º 197/99, de “pessoas colectivas sem natureza empresarial”.

A pretendida rigorosa transposição da noção comunitária de “organismo de direito público” conduziu os autores do Projecto a escreverem, no n.º 4 do art. 2.º, que para os efeitos do disposto na subalínea i) da alínea a) do n.º 2 são consideradas pessoas colectivas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, designadamente as empresas públicas dos sectores empresariais do Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais cuja actividade económica se não submete à lógica do mercado e da livre concorrência, por força da especial relação que mantêm, directa ou indirectamente, com as entidades referidas no n.º1.

Os autores do projecto procuraram fazer assentar a delimitação do âmbito subjectivo de aplicação do texto, por via de definição de entidade adjudicante, na contraposição entre a actuação do Estado no exercício de autoridade pública e o exercício pelo mesmo Estado de actividades económicas de carácter comercial ou industrial, contraposição essa consolidada no direito comunitário desde o Acórdão Diego Cali do Tribunal de Justiça.

Como escreveu João Carlos Amaral e Almeida, uma entidade satisfaz necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial sempre que actue no mercado numa situação de livre e plena concorrência com outros operadores económicos privados… O critério da actuação em livre concorrência apresenta-se assim como a explicação do conceito de “organismo de direito público”… . E continua: se uma entidade dependente da Administração Pública dispõe de benefícios ou privilégios concedidos por esta para o exercício da sua actividade, é mais do que evidente que existe uma vinculação que a obriga a submeter-se globalmente às normas que disciplinam a contratação da própria Administração Pública…

O conceito de “organismo de direito público” constitui pois um conceito funcional destinado a evitar quaisquer restrições quanto ao âmbito subjectivo de aplicação das próprias directivas.

Graças à generosa partilha de informação do Dr. João Carlos Amaral e Almeida, ficámos a saber, não com total surpresa, que o legislador terá eliminado do texto do n.º 4 do art. 2.º duas frases: a frase designadamente as empresas públicas dos sectores empresariais do Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais e a frase por força da especial relação que mantêm, directa ou indirectamente, com as entidades referidas no n.º1.

Se por ingenuidade não se compreenderia o sentido da eliminação: trata-se de evitar, uma vez mais, a “perigosa” clarificação do conceito comunitário. Eliminados, por um lado, a exemplificação, por outro, a explicitação da ligação, directa ou indirecta, com pessoas colectivas públicas, sobrevive apenas a referência, bem mais vaga, a empresas cuja actividade económica se não submete à lógica de mercado e da livre concorrência.

A única conclusão possível é a de que o legislador continua a pretender iludir o âmbito de aplicação subjectiva do direito comunitário, deixando espaço livre para a manipulação conceptual baseada nos conceitos do direito administrativo nacional. Joga assim no continuado equivoco quanto á natureza de certas entidades instituídas pelo Estado: para determinadas finalidades, trata-as como entidades a si alheias, com que nada tem a ver (para a determinação do défice orçamental, nomeadamente); para outras finalidades, trata-as como emanação sua (para evitar ou “adoçar” a concorrência, designadamente).

 

3.      Começamos por observar as epígrafes dos dois artigos: entidades adjudicantes, a do art. 2.º, contraentes públicos, a do art. 3.º. O que conduziu os autores do Projecto a esta dicotomia?

A explicação começa a ser fornecida logo no n.º 1 do art.1.ºdo Projecto: aqui se contrapõem a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

A disciplina referida é aplicável à formação de quaisquer contratos públicos que sejam celebrados pelas entidades adjudicantes mencionadas no art. 2.º do Projecto; já o regime substantivo dos contratos públicos somente se aplica aos contratos que revistam a natureza de contrato administrativo.

Ou seja: enquanto aos contraentes públicos são aplicáveis as disposições da Parte II e da Parte III do futuro código – abrangendo, pois, tanto o regime procedimental relativo à frase da formação do contrato, como o regime substantivo -, já às entidades adjacentes que não sejam contraentes públicos somente se aplica aquele regime procedimental, constante da Parte II.

Na verdade, a dicotomia tem uma razão simples: na esteira de uma tradição que, não obstante os seus muitos críticos, entre os quais eu próprio, se tem vindo a manter no direito administrativo português, trata-se de uma homenagem à suposta autonomia conceptual do contrato administrativo. Como se explica no preâmbulo do Projecto, a parte III – Regime substantivo dos contratos administrativos -, apenas se aplica aos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo deixando-se, desta forma, à margem do mesmo instrumentos contratuais cuja fase de formação se encontra sujeita às regras estabelecidas na parte II do Código. Dito por outras palavras: assim se reacende o fogo da distinção, que muitos julgavam moribunda, entre os contratos administrativos e os chamados contratos privados da Administração Pública.

 

4.      O art. 2.º do Projecto delimita o universo das entidades adjudicantes e contratos públicos em função de vários critérios, situando-se na linha da formulação já utilizada no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Nas alíneas a) a e) do n.º 1 do artigo encontramos a enumeração das entidades dotadas de personalidade jurídica pública, aquelas que a doutrina tradicional considera integrarem a Administração Pública em sentido orgânico: o Estado, em sentido jurídico-administrativo, as regiões autónomas, as autarquias locais, os institutos públicos e as associações públicas.

Substituindo o critério jurídico da personalidade jurídica pública por um critério de base económica – o financiamento público maioritário – ou por um critério assente no controlo público dos centros de decisão -, a alínea f) adiciona àqueles entidades públicas as associações constituídas nos termos da lei geral, desde que sejam maioritariamente financiadas por dinheiros públicos ou sejam dirigidas, administradas ou controladas por agentes designados por pessoas colectivas públicas; todas estas entidades têm, naturalmente, estatuto jurídico-privado.

O n.º 2 do art. 2.º do Projecto acrescenta às entidades adjudicantes já mencionadas uma extensa lista de entes, cuja base lógica procurámos surpreender. O financiamento público maioritário e a administração, directa ou o controlo público parecem constituir, conjuntamente, o critério fundamental subjacente às alíneas b) e c) deste número. Já no que respeita à alínea a), conflui com aqueles critérios um terceiro: o propósito subjacente à criação do ente, que terá necessariamente tido em vista a satisfação de necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.

O n.º 3 do art. 2.º do Projecto inclui no conceito de entidade adjudicante qualquer ente não abrangido nas previsões anteriores que, independentemente da sua natureza, beneficie de situações que o legislador descreve de forma bastante complexa mas que, em nosso entender, se reconduzem a uma ideia base, cara ao direito comunitário: quando uma entidade que promove a celebração de um contrato se encontre em condições privilegiadas, ou seja, condições que constituam ou possam constituir uma ameaça para a concorrência, desde que isto ocorra nos sectores da água, energia, transportes e serviços postais, as normas do futuro Código ser-lhe-ão aplicáveis.

Finalmente, o n.º 4 do art. 2.º tinha o propósito de esclarecer o sentido da expressão criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, constante da alínea a), ii), do n.º 2. E fazia-o por forma a incluir no universo das entidades adjudicantes as empresas públicas do chamado sector empresarial público (abrangendo as empresas do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais), desde que a respectiva actividade se não submeta à lógica do mercado e da livre concorrência, por força da especial relação que mantêm, directa ou indirectamente, com pessoas colectivas públicas ou estejam sujeitas a controlo público.

Já sabemos que a disposição do Projecto não vingará. De todo o modo, convém recordar que a previsão normativa, tendo em conta o quadro legal – integrado pelo DL n.º 558/99, de 17/12, e pelo DL n.º 58/98, de 18/8 -, cobriria, pelo menos, as seguintes hipóteses:

a)      Entidades públicas empresariais, que dispõem de personalidade jurídica pública;

b)      Sociedades comerciais de que o Estado detenha a maioria do capital ou dos direitos de voto ou em que tenha o direito de designar ou de destituir a maioria dos administradores ou dos membros do órgão de fiscalização;

c)      Empresas de capitais públicos, sociedades cujo capital é totalmente detido por um município ou associação de municípios;

d)      Empresas de capitais públicos, sociedades cujo capital é totalmente público, detido por um município ou associação de municípios e por outras entidades públicas;

e)      Empresas de capitais maioritariamente públicos, que associam capital de um município ou associação de municípios a uma participação minoritária de capital privado.

Note-se que o sector empresarial público inclui ainda as empresas públicas das regiões autónomas, não havendo por enquanto diploma específico que as regule.

 

5.      Analisemos agora o art. 3.º do Projecto, disposição que esclarece o conceito de contraente público.

Segundo o disposto na alínea a) do n.º 1, são contraentes públicos as entidades referidas no n.º 1 do art. 2.º, ou seja, as entidades que dispõem de personalidade jurídica pública.

Passemos à alínea b) do n.º 1 do art. 3.º do Projecto.

Segundo esta disposição, são contraentes públicos quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou privada, celebram contratos no exercício de funções materialmente administrativas.

Ora, esta frase abrange seguramente as pessoas colectivas privadas envolvidas no exercício de actividade administrativa pública – sociedades anónimas de capitais públicos, empresas concessionárias de serviço público, instituições particulares de solidariedade social, etc.

Resta o n.º 2 do art. 3.º do Projecto.

São ainda contraentes públicos as entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo anterior sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo do direito público, dispõe este preceito.

A fonte inspiradora da parte final desta norma é obvia: a alínea f) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF. Esta disposição inclui no âmbito da jurisdição administrativa as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos que preencham certas condições e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo do direito público.

No que se refere à primeira parte, não encontramos antecedentes: trata-se, em reafirmação do já disposto na alínea a) do n.º 5 do art. 1.º do Projecto, de dispor que são contraentes públicos os outorgantes de contratos que eles próprios qualifiquem como administrativos.

Suscitam-se-nos duas observações finais.

A primeira, regista  regresso ao palco do contrato administrativo, terminologia que havia sido abandonada na Reforma da Justiça Administrativa de 2002,como notou, nomeadamente, Maria João Estorninho. Gorada que foi a intenção do autor do Projecto que viria a estar na origem daquela reforma – que, recorde-se, era a de atribuir à jurisdição administrativa competências para a resolução de conflitos relativos a quaisquer contratos da Administração Pública, independentemente da sua qualificação jurídica -, renascem agora os velhos contratos administrativos.

Ao contrário da prudente contenção qualificativa do Estado dos Tribunais Administrativos e Fiscais – o legislador de então terá entendido, avisadamente, que lhe cabia legislar e não tomar partido por semânticas cada vez mais controversas e discutíveis, tarefa que deveria ser deixada ao debate entre a doutrina jus-administrativa – os autores do Projecto optaram por certificar a existência de contratos administrativos, fazendo recordar a frase habitualmente atribuída aos espanhóis a propósito da existência de bruxas: ninguém parece saber ao cero o que é um contrato administrativo e o que é que o distingue, na sua essência, de um contrato não administrativo da Administração – mas lá que existem contratos administrativos, existem!

Curiosamente – e esta é a segunda observação –o contrato administrativo renasce no meio da maior confusão conceptual: pode dizer-se, com base no troço intermédio da alínea a) do n.º 5 do art. 1.º do Projecto, que agora é contrato administrativo aquilo que os contraentes entenderem designar como contrato administrativo.