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Não constitui segredo para ninguém que a profunda transformação do nosso modo de vida neste final do século XX arranca da chamada Revolução Informática que a partir dos anos setenta introduziu os modernos meios de informação na vida corrente de todas as pessoas. Em Portugal os computadores começaram a ser introduzidos na segunda metade da década de sessenta (no sector bancário e segurador, na administração pública e no Ministério da Justiça), mas a sua utilização generalizada ocorreu apenas na década de oitenta. A explosão tecnológica que possibilitou a criação da chamada microinformática, o aumento de potência dos computadores (e consequentemente da sua memória, capacidade de tratamento, velocidade e fiabilidade), a diminuição dos custos tornada possível pela miniaturização dos circuitos integrados e pela enorme expansão do mercado foram os factores decisivos na verdadeira tomada de poder que a informática em geral e a Internet em particular levaram a cabo nos lares de todo o mundo.

Simultaneamente, assistiu-se também a um revolucionário desenvolvimento das telecomunicações, proporcionado pela digitalização, ou seja, pela introdução de tecnologia informática nas redes e equipamentos de telecomunicações, e pela inovação tecnológica que revolucionou as estruturas, sob os aspectos da diversificação (feixes hertzianos, cabos submarinos, satélites) e do aumento de potência (fibra óptica, constelações de satélites, larguras de banda). Desse desenvolvimento das telecomunicações tem resultado a criação de redes em cada vez maior número e de malha cada vez mais fina e de infraestruturas cada vez mais poderosas, entre as quais avultam, como elementos estruturantes, as chamadas auto-estradas da informação, que se distinguem pela enorme capacidade e velocidade de transporte e processamento da informação.

A interacção da tecnologia informática com a das telecomunicações implicou o desenvolvimento de cada vez mais poderosos e flexíveis modos de comunicação. Isto foi possível graças à generalização da tecnologia, ao processamento e transmissão simultânea de diferentes tipos de informação (voz, dados e imagem), à universalidade da transmissão telemática2 e à baixa dramática de custos e preços que potenciou a expansão dos mercados.

Todos esses factores contribuíram para o surgimento de uma nova fase na Revolução Informática, iniciada a partir de meados dos anos 90, com a superação de uma concepção fechada do sector das telecomunicações (redes e serviços operados de forma parcelar e segmentada pelas empresas), para a adopção de uma concepção aberta, impulsionada por um fenómeno chamado Internet e pela generalização da acessibilidade aos respectivos serviços e aplicações, que deixaram de ter uma vocação militar3, estratégica e de investigação e passaram a ser de acesso massificado, não só ao nível empresarial, mas sobretudo ao nível doméstico.

Esta realidade já penetrou nas nossas vidas pessoais e nas práticas institucionais. Na verdade, a convergência tecnológica entre telecomunicações, meios de comunicação audio e audiovisuais e tecnologia de informação potenciou um não mais acabar de novas e generalizadas facilidades colocadas à nossa disposição, sempre caracterizadas por uma nota da já imprescindível interactividade: com um computador pessoal ligado à Internet podemos processar e arquivar textos e dados, transferir ficheiros, telefonar, enviar faxes, utilizar o sistema de correio electrónico (e-mail) que permite efectuar troca de correspondência entre utilizadores, ouvir rádio, ler o jornal, ver televisão, dialogar em directo com outros utilizadores (até notícias de namoros e casamentos entre cibernautas já constaram do alinhamento de telejornais). Somos indubitavelmente chegados ao tempo que Jacques Delors cunhou como "Sociedade de Informação" e assistimos à profunda transformação das condições de vida humana e social. Com efeito, a desmaterialização dos suportes de informação (do papel para as memórias informáticas desmaterializadas), a globalização das fontes e da acessibilidade da informação, a imediatividade temporal e física do acesso à informação sem necessidade de deslocação e a democraticidade de oportunidades para obtenção e uso dessa mesma informação explicam em larga medida a alteração de hábitos seculares e até milenares, transformando numa raridade gestos tão simples como uma simples carta pessoal escrita sobre papel pelo próprio punho do seu signatário.

Geradora de infindáveis oportunidades e desafios para as pessoas singulares, para as pessoas colectivas, para as Nações, a utilização massiva de meios telemáticos tem sido utilizada como procedimento para a formalização e transmissão de declarações de vontade negociais, aproveitando a extrema funcionalidade e celeridade dos novos meios tecnológicos para responder às exigências da globalização dos mercados. Para isso, muito tem contribuído a Internet, estrela mais brilhante do firmamento tecnológico, que da utilização por um grupo restrito se converteu num instrumento popular de trabalho, de investigação e de lazer. A pressão exercida pelo crescimento exponencial das redes de utilizadores da Internet provoca o contínuo aumento dos investimentos em infraestruturas de redes de telecomunicações.

No entanto, o fascínio hipnótico que a Internet exerce sobre todos os seus utilizadores não deve bloquear a análise crítica do seu poder jurisgénico. O entusiasmo pelos novos horizontes tecnológicos deve ser refreado por algumas questões de não despiciendo valor sob o ponto de vista dos reflexos desta Sociedade da Informação sobre o Direito e que devem ser consideradas pelos utilizadores da Internet como aquilo a que chamaremos... um aviso à navegação.

A Internet potencia riscos de actuação ilegal ou abusiva6, susceptíveis de desencadear responsabilidade civil, nomeadamente por violação de direitos de autor, por violação de direitos de propriedade industrial (ou concorrência desleal), por violação de direitos de personalidade7, por informações ou por produtos defeituosos. Neste sentido, bem enuncia Luís Menezes Leitão8 situações juridicamente tuteladas para as quais a Internet constitui fonte potencial de riscos:

1) a segurança nacional, através da difusão de informações potencialmente perigosas, como alvos terroristas, instruções sobre fabrico de explosivos, produção e tráfico de drogas, segredos militares, etc.

2) a tutela dos menores, através da emissão de mensagens publicitárias especialmente agressivas, ou a exibição de pornografia ou violência na rede;

3) a protecção da dignidade humana, através de apelos ao ódio racial e religioso ou à discriminação sob quaisquer formas;

4) a tutela do património, uma vez que a internet pode ser facilmente usada para a prática de burlas (ex: tratamentos milagrosos, oferta de investimentos), ou de utilização fraudulenta de cartões de crédito;

5) a segurança da própria informação electrónica, através do ataque por hackers aos sites nela disponibilizados;

6) a tutela da vida privada, como no caso da transferência não autorizada de dados pessoais ou no assédio electrónico;

7) a tutela da honra e da reputação, como nos casos da injúria e difamação por meios electrónicos ou na publicidade comparativa ilícita;

8) a tutela da imagem, através da publicação de imagens digitais alteradas ou de montagens eróticas ou pornográficas;

9) a protecção da propriedade industrial ou da lealdade na concorrência, através da utilização de marcas ou nomes e insígnias de estabelecimento, em sites sem autorização do respectivo titular, por vezes mesmo registando-se estes como nomes de domínio (cyberquatting).

10) a protecção da propriedade intelectual, através da distribuição e publicação não autorizada de obras tuteladas por direitos de autor ou por direitos conexos (ex. obras literárias, musicais, cinematográficas, programas de computador, etc.).

Perante tais ameaças de natureza civil, comercial, penal9 e fiscal10, tornou-se

evidente a necessidade de disciplinar juridicamente a prestação de serviços da Internet, o que se propôs a Directiva 2000/31/CE, conhecida como a Directiva sobre o Comércio Electrónico11. De acordo com o seu art.º 2, alínea b), prestador de serviços na Internet é "qualquer pessoa singular ou colectiva que preste um serviço no âmbito da sociedade de informação", definição abrangente que alguns autores consideram prejudicial por "conduzir ao amalgamar de realidades distintas"12, uma vez que reúne prestações de serviços de natureza completamente diferente, tais como prestações de conteúdo, de transporte, de espaço e de certificação electrónica.

O tema de análise deste trabalho prende-se intimamente com a prestação do serviço de certificação electrónica, pois, como procuraremos demonstrar, a funcionalidade da assinatura electrónica depende da integridade e da qualidade desse serviço.

Um dos nossos objectivos é alcançar uma maior compreensão do que consiste a assinatura electrónica e dos seus efeitos jurídicos, antevendo desde já a sua importância futura no âmbito do direito privado e público, uma vez que ela confere aos documentos produzidos, armazenados ou emitidos por computador uma existência juridicamente relevante. No fundo, a escolha deste tema procurou seguir o conselho de Vergílio Ferreira: "Não te tortures a perguntares-te sobre o que hás-de escrever. Pergunta-te antes sobre o que à tua volta te impõe essa necessidade"13. Foi o que fizemos.

Que consequências legais implicará o reconhecimento da equivalência entre a assinatura manuscrita e a assinatura electrónica?

Antes de avançar sobre o tratamento das potencialidades jurisgénicas da assinatura electrónica, cumpre alicerçar o pensamento sobre as noções que, forçosamente, sustentarão a nossa linha de pensamento: Comércio Electrónico, Assinatura Electrónica e Entidades Certificadoras.

Esta forma de negociação por via electrónica, isto é, "através do processamento e transmissão electrónicos de dados, incluindo texto, som e imagem", envolvendo "não apenas produtos (por ex. serviços de informação, equipamentos médicos especializados), mas também serviços (por ex., serviços de informação, serviços financeiros e jurídicos), traduzindo-se no exercício de actividades tradicionais (por ex., cuidados de saúde, educação) e de actividades novas (p. ex., centros comerciais virtuais)"14, é a tradução de um importante motor da economia digital, o comércio electrónico, expressão ampla que abrange diferentes modelos de negociação, consoante a categoria dos operadores em presença e o sentido das transacções que se efectuam15.

O comércio electrónico pode ser directo, consistindo na encomenda, pagamento e entrega em linha de bens incorpóreos e serviços, ou indirecto, quando a entrega dos bens encomendados electronicamente tenha de ser efectuada através dos serviços postais ou de outros meios tradicionais de entrega.

De uma forma ou de outra, surgem relações jurídicas entre ausentes com valor contratual, o que suscita alguma insegurança e falta de certeza, nomeadamente "quanto à identidade do parceiro comercial, e quanto aos direitos e obrigações de cada um"16. Além disso, não podemos deixar de considerar todas as dificuldades geradas pela "natureza ubiquitária" da Internet. Como escreve Alexandre Dias Pereira, "quem se propõe negociar com consumidores através da Internet vê-se confrontado com o risco de se sujeitar a tantas jurisdições quantas as diferentes ordens jurídicas com as quais os seus negócios podem ter conexão. Com efeito, o comércio electrónico é, por definição, um comércio internacional, suscitando a natureza ubiquitária da Internet dificuldades ao nível da determinação prática dos critérios de conexão em matéria de competência internacional dos tribunais."17. A manutenção do entusiasmo crescente pelo comércio electrónico e pelo mercado virtual depende da criação de um ambiente de confiança e segurança entre os seus utilizadores, impondo-se a intervenção do Direito na realização desse propósito18. Já se fizeram notar os resultados da criatividade jurídica: desde a criação do documento electrónico e da assinatura electrónica, assim como dos respectivos regimes jurídicos, até à modelação das entidades certificadoras da mencionada assinatura sente-se a confirmação de um direito vivo e em permanente evolução e adaptação, perseguindo a imprevisibilidade humana uma vez que não lhe é possível antecipar-se a ela. A novidade dos problemas exige a velocidade das soluções e das criações jurídicas. Uma prova disso mesmo são as assinaturas electrónicas, sem as quais seria impossível confiar no funcionamento do mercado virtual.

A palavra virtual vale o que valerem a sua integridade e a sua estabilidade. Com o nobre propósito de lhe conceder garantias de inexpugnabilidade, a Comunidade Europeia aprovou e publicou uma Directiva, a Directiva Comunitária 1999/93/CE, de 13 de Dezembro de 1999, que estabelece o quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas. Essa Directiva foi aprovada em 30 de Novembro de 1999, cerca de quatro meses após a publicação em Portugal do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, diploma que estabeleceu entre nós o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital. No entanto, embora o decreto luso não constitua um diploma de transposição, consagrou em larga medida no direito interno nacional a generalidade das soluções comunitárias, pois na sua elaboração foram tidas em conta as versões preparatórias da Directiva.

No entanto, o facto de o Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, se ter inspirado nas versões preparatórias da Directiva teve um efeito perverso que até há bem pouco tempo gerava alguma confusão terminológica21, uma vez que os trabalhos da Comissão encarregada de elaborar a Directiva falavam apenas de assinatura digital, por ser a modalidade tecnologicamente mais avançada. Posteriormente, entendeu-se que uma directiva europeia deveria ser tecnologicamente neutra e utilizar conceitos que permitissem integrar diferentes meios de autenticação de dados, razão pela qual se passou a falar da assinatura electrónica e das suas modalidades. Como, entretanto, o legislador luso já se tinha antecipado, não pode acompanhar esta inflexão terminológica de grande importância, ficando comprometida a amplitude do campo de aplicação do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto.

O objectivo principal da Directiva comunitária é estabelecer as bases da equiparação entre a assinatura tradicional e a assinatura electrónica. Das três modalidades de assinatura electrónica que criou (assinatura electrónica simples, assinatura electrónica avançada e assinatura electrónica "qualificada"22) apenas considera digna dessa equiparação a assinatura qualificada, só a esta ligando "efeitos jurídicos concretos, materiais e processuais: por um lado, o ter o mesmo valor legal, com respeito a dados sob a forma digital, que uma assinatura manuscrita em relação a «dados escritos» (al. a)), por outro lado o ser admitida como meio de prova (al. b))" 23. Apesar de a assinatura qualificada da Directiva não corresponder univocamente à assinatura digital do diploma de 1999, a verdade é que o nível de segurança que caracteriza a primeira apenas se consegue atingir, actualmente, com a segunda, ou melhor, com a essência tecnológica da assinatura digital: a criptografia.

A assinatura digital foi criada para desempenhar a mesma função que uma assinatura manuscrita, relacionando uma dada informação a uma certa pessoa, o signatário. Com esse propósito, a assinatura digital é produzida "através de um programa de computador que utiliza técnicas de encriptação. Assim é criada através de um código secreto, conhecido como a chave de assinatura privada, acessível apenas ao utilizador em causa. Esta chave está associada a uma outra, conhecida como chave pública da assinatura, que pode ser utilizada por outras pessoas, para verificar a assinatura digital, isto é, verificar a autenticidade da indicação do remetente e a integridade da mensagem"25. A chave privada e a chave pública estão de tal modo relacionadas (através de um sistema criptográfico assimétrico) que o destinatário de uma mensagem com assinatura digital aposta pode verificar a sua autenticidade utilizando a chave pública para descodificar a assinatura; se o conseguir terá a pretendida certeza de que aquela assinatura apenas poderá ter sido codificada pela chave de assinatura privada do autor do documento. Ou seja, uma das chaves, codifica (chave de assinatura) e é mantida privada enquanto a outra descodifica (chave de verificação de assinatura) e é divulgada (chave pública), assim se conseguindo assegurar a "integridade, autenticidade e confidencialidade dos dados processados e transmitidos nas redes electrónicas de comunicação"26.

O processo de assinatura digital não pode ficar completamente descrito sem o recurso a dois conceitos fundamentais e interligados: a função "hash" e a função "digest" da mensagem. A função de "hash" faz um sumário digital da mensagem, uma determinada e única sequência binária chamada "digest". O emissor da mensagem cifra o "digest" com a sua chave privada, criando a sua assinatura digital. O receptor da mensagem decifra a assinatura com a chave pública do emissor, ficando certo de que foi ele quem lhe enviou aquela mensagem. Duas mensagens diferentes não podem dar origem ao mesmo sumário digital ("digest").

Depois de compreender o processo de aposição e de leitura de uma assinatura digital torna-se mais fácil reconhecer-lhe capacidade para prosseguir os objectivos de segurança que lhe confia o comércio electrónico, pois ela prova ao destinatário que o documento é uma manifestação de vontade do signatário (confirma a autoria), uma vez que não pode ser falsificada, não pode ser usada de novo (transferida para outro documento), impede que o documento seja alterado e não pode ser repudiada (todo o processo de aposição deve ser completamente controlado pelo signatário).

Muito recentemente, o legislador português veio compatibilizar os regimes comunitário e nacional, adoptando a terminologia tecnologicamente neutra da Directiva e eliminando todas as referências que traduziam a opção pelo modelo tecnológico prevalecente (assinatura digital). O Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, aproximou-se da Directiva n.º 1999/93/CE estabelecendo as três modalidades de assinatura electrónica a que correspondem "diferentes graus de segurança e fiabilidade" como se pode ler no preâmbulo do novo diploma. São estes diferentes graus de segurança e fiabilidade que nos suscitam algumas reservas quanto ao valor probatório de cada uma das modalidades, desde logo porque elas também se distinguem entre si quanto ao grau de certificação.

O regime originário foi pensado exclusivamente para a assinatura digital, como se disse já. Nesse contexto preciso, as entidades de certificação, ou se quisermos, os prestadores de serviços de certificação podiam produzir e distribuir as chaves ou fornecer os instrumentos técnicos para a criação das mesmas pelo seu futuro utilizador. O importante era (e ainda é) "prevenir o perigo de que alguém divulgue uma chave pública sob falso nome", para o que se impõe a necessidade de que "todos os utilizadores se identifiquem perante um ou vários «terceiros de confiança», tarefa que, em conjunto com outras, como a própria criação e atribuição de pares de chaves e a elaboração de listas de chaves públicas"28 foi atribuída às entidades certificadoras de assinaturas electrónicas.

A entidade certificadora conservava apenas a chave pública (art.º 25.º, al. f)). A chave privada seria apenas do conhecimento do seu titular que, evidentemente, a devia manter secreta (art.º 32.º). Esta modalidade de assinatura electrónica assumida no nosso ordenamento jurídico, designada digital ou criptográfica, é ainda hoje a assinatura que mais segurança oferece e baseia-se na criptografia com chave pública, mas existe uma outra modalidade de assinatura electrónica digital que funciona através da utilização de uma única chave conhecida pelo titular e pelos destinatários da(s) sua(s) mensagem(s). No entanto, este sistema de criptografia com chave privada, por utilizar a mesma chave para codificar e descodificar, apresenta vários inconvenientes: "a necessidade de multiplicação das chaves consoante os vários interlocutores de uma mesma pessoa ou empresa; a maior facilidade de a chave cair em poder de um terceiro; e a possibilidade de uma das chaves atribuir falsamente declarações à outra"29.

Quem podia certificar? O art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 consagrava (e ainda consagra) o princípio do livre acesso à actividade de certificação e corresponde ao disposto no art.º 3.º da Directiva 1999/93/CE, ou seja, qualquer pessoa jurídica pode exercer as actividades classificadas como actividades de certificação, sem ter de se submeter a qualquer processo de licenciamento ou de autorização. Existe um outro modelo que exige para o exercício da actividade certificadora uma autorização prévia, autorização que assegura a idoneidade do prestador de serviços de certificação30.

No entanto, no modelo do carácter facultativo sempre se prevê a possibilidade de a entidade certificadora requerer e obter a respectiva credenciação (arts. 11.º, 12.º e 13.º), o que, nomeadamente, terá implicações ao nível da força probatória dos documentos electrónicos assinados com recurso a uma assinatura digital por si certificada (art.º 3.º). É oportuno salientar que a Directiva 1999/93/CE, no mesmo art.º 3.º que regula o acesso ao mercado dos prestadores de serviços de certificação, também consagra um princípio de não-discriminação entre entidades credenciadas e entidades não credenciadas. Veremos adiante que o legislador português, salvo melhor entendimento, ignorou completamente essa orientação.

Como se viu, o regime jurídico da assinatura (electrónica) digital permitia (e continua permitindo) a coexistência de entidades prestadoras de serviços de certificação não credenciadas, entidades certificadoras credenciadas e entidades que tenham solicitado mas não obtido a credenciação, sendo impossível traçar um patamar mínimo de qualidade e fiabilidade, ao invés do que acontece no modelo de autorização prévia obrigatória.

Em que consiste o certificado electrónico? O Decreto-Lei n.º 290-D/99 (antes de ser alterado) definia-o como sendo necessariamente um documento electrónico assinado digitalmente pela entidade certificadora, autenticando: a titularidade e o prazo de validade de uma chave pública, a sua ligação a um indivíduo/signatário/detentor de uma chave privada e a confirmação da identidade do signatário. Mas não só; lancemos um olhar sobre o que dispunha o art.º 30.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, percorrendo o conteúdo mínimo dos certificados:

a) Nome ou denominação do titular da assinatura, nome do(s) seu(s) representante(s) habilitado, pseudónimo distintivo do titular da assinatura;

b) Nome e assinatura digital da entidade certificadora, bem como a indicação do país onde está estabelecida;

c) Chave Pública correspondente à chave privada detida pelo titular da assinatura;

d) Número de série do certificado;

e) Início e termo de validade do certificado;

f) Identificadores de algoritmos necessários para o uso da chave pública do titular e da chave pública da entidade certificadora;

g) Indicação de o uso do certificado ser ou não restrito a determinados tipos de utilização, bem como eventuais limites do valor das transacções para as quais o certificado é válido;

h) Limitações convencionais da responsabilidade da entidade certificadora;

i) Eventual referência a uma qualidade específica do titular da assinatura, em função da utilização a que o certificado estiver destinado.

A veracidade destas informações (algumas sempre necessárias, outras meramente eventuais) tem de ser rigorosamente verificada por parte da entidade certificadora (art.º 25.º, al. a)), pois essa é a sua função primordial, caso contrário ela será responsável pelos prejuízos causados em virtude de uma informação inexacta.

Era precisamente isso que se dispunha no art.º 27.º do referido Decreto-Lei: "A entidade certificadora é responsável civilmente pelos danos sofridos pelos titulares dos certificados e quaisquer terceiros, em consequência do incumprimento culposo dos deveres decorrentes do presente diploma e sua regulamentação". Que deveres eram esses? No art.º 25.º do diploma em análise, o legislador impunha a todo o prestador de serviços de certificação os deveres cuja inobservância gerava o dever de indemnizar:

a) Verificar rigorosamente a identidade dos requerentes de pares de chaves e respectivos certificados e, tratando-se de representantes de pessoas colectivas, os respectivos poderes de representação, bem como, quando aplicável, as qualidades específicas a que se refere a alínea i) do n.º 1 do art.º 30º;

b) Emitir os pares de chaves ou fornecer os meios técnicos necessários para a sua criação, bem como o certificado de assinatura com rigorosa observância do disposto no diploma e em normas regulamentares, zelando pela correspondência funcional das duas chaves de cada par e pela exactidão das informações constantes do certificado;

c) Especificar no certificado de assinatura ou num certificado complementar, a pedido do requerente do par de chaves, a existência dos poderes de representação ou de outros títulos relativos à actividade profissional ou a outros cargos desempenhados;

d) Informar os requerentes, de modo completo e claro, sobre o processo de certificação e sobre os requisitos técnicos necessários para ter acesso ao mesmo;

e) Cumprir as regras de segurança para tratamento de dados pessoais estabelecidas na legislação respectiva;

f) Assegurar a publicidade das chaves públicas e respectivos certificados e prestar informação sobre eles a qualquer pessoa que deseje consultá-los, por meios informáticos e de telecomunicações adequados e expeditos;

g) Abster-se de tomar conhecimento do conteúdo das chaves privadas, aceitar o seu depósito, conservá-las, reproduzi-las ou prestar quaisquer informações sobre as mesmas;

h) Proceder à publicação imediata da revogação ou suspensão dos certificados, nos casos previstos no diploma31;

i) Conservar os certificados que emitir, por um período não inferior a 20 anos;

j) Assegurar que a data e hora de emissão, suspensão e revogação dos certificados possam ser determinadas através de validação cronológica.

O incumprimento culposo de algum destes deveres (art.º 27.º) gerava a responsabilidade civil do prestador de serviços de certificação, estando este obrigado a manter um seguro válido (Portaria n.º 1370/2000, de 12 de Setembro) para a cobertura adequada dos danos causados no exercício da sua função (art.º 12.º, al. d)).

O incumprimento dos deveres tem de ser culposo. O art.º 6.º da Directiva 1999/93/CE prevê um regime de responsabilidade por culpa presumida do prestador de serviços de certificação, quer no âmbito da responsabilidade contratual, quer no da responsabilidade extracontratual, excluindo-se a responsabilidade do prestador de serviços de certificação se ele provar que não actuou de forma negligente (art.º 6.º, n.º 1 e n.º 2 da Directiva comunitária).

Tratando-se de responsabilidade contratual, assim dispõe também o art.º 799.º, n.º 2 do nosso Código Civil, mas em relação a terceiros, essa só será a solução "quando for possível encontrar apoio na segunda modalidade de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1 do Código Civil, mas só na medida em que se verifique a violação de uma bem concreta disposição de protecção (um dever de conduta fixado com precisão na lei)"32. A responsabilidade não pode ser fundada na primeira parte do art.º 483.º, n.º 1 porque a lesão provocada a um terceiro por ter confiado no certificado emitido pela entidade certificadora não ocorre no âmbito dos direitos absolutos desse mesmo terceiro33.

O novíssimo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, altera profundamente o diploma de 1999 no que se refere à configuração das entidades certificadoras34.

Em primeiro lugar, deixou de se falar em chaves públicas, em chaves privadas e em todo o arsenal terminológico que se referia exclusivamente à assinatura digital. A nova terminologia adoptada (dados de criação de assinaturas, dispositivo de criação de assinaturas, dispositivo seguro de criação de assinaturas, dados de verificação de assinaturas – cfr. art.º 2.º, als. h), i), j) e l)) defende a neutralidade tecnológica do diploma.

Em segundo lugar, enquanto o art.º 25.º do decreto-lei de 1999 enumerava os deveres de qualquer entidade certificadora, o art.º 24.º do diploma de 2003 apenas se refere aos "deveres da entidade certificadora que emite certificados qualificados" (itálico nosso), levando a crer que as entidades certificadoras que não emitam esse tipo de certificado estão sujeitas a nenhum dever. Essa interpretação tem sérias consequências em matéria de responsabilidade civil das entidades certificadoras, pois o art.º 26.º do novo diploma dispõe que "a entidade certificadora é civilmente responsável pelos danos sofridos pelos titulares dos certificados e por terceiros, em consequência do incumprimento dos deveres que lhe incumbem por força do presente diploma e sua regulamentação, excepto se provar35 que não actuou de forma dolosa ou negligente" (itálico nosso). Como poderão ser responsabilizadas as entidades que não têm deveres?

Em terceiro lugar, continua a ser livre o acesso ao exercício de actividade certificadora e facultativa a credenciação (art.º 9.º), facto que aliado ao que acima se disse acerca da (aparente) irresponsabilidade civil das entidades que não emitam certificados qualificados nos leva a questionar as vantagens para os utilizadores dos serviços de certificação da existência de entidades certificadoras não credenciadas que certifiquem assinaturas electrónicas não qualificadas. Que garantias oferecem essas assinaturas electrónicas é o que procuraremos descobrir quando revelarmos o seu valor probatório.

Em quarto lugar, o Decreto-Lei 62/2003, de 3 de Abril, criou um registo (de natureza meramente declarativa) junto de uma autoridade dita credenciadora36 (arts. 11.º, 12.º, 13.º), de carácter obrigatório para as entidades certificadoras que emitam certificados qualificados, com o objectivo de permitir melhor fiscalização destas entidades pelos titulares dos certificados e por terceiros.

Em quinto lugar, o diploma de 2003 introduziu a distinção entre certificados não qualificados e certificados qualificados, apenas prevendo (expressamente) para estes últimos um conteúdo mínimo e um regime de suspensão e revogação (arts. 29.º e 30.º).

Por quanto ficou dito, resulta evidente que o papel do certificado electrónico é tão fundamental como delicado. Dele depende a força ou a debilidade da tecnologia que suporta a assinatura electrónica, pois uma vez compreendido o funcionamento das entidades certificadoras estamos em condições de entender quem (e como) garante a operatividade da assinatura electrónica. Por esta altura, já rendidos à evidência da imperatividade da intervenção dessas entidades controladoras das condições de idoneidade e segurança na atribuição das assinaturas electrónicas, é tempo de introduzir novos desafios.

Depois de analisar e definir os contornos legais e doutrinais das noções de comércio electrónico, assinatura electrónica e entidade certificadora, estamos em condições de avançar para o plano das implicações probatórias das novas tecnologias.

No plano do Direito, o termo prova pode significar a actividade probatória, o resultado probatório e, ainda, o meio probatório usado para investigar a verdade ou a falsidade dos factos controvertidos. É sobre esta terceira dimensão que nos debruçaremos, pois é nela que a prova se assume como a "seiva criadora do processo"39, devendo fornecer ao julgador um "alto grau de probabilidade"40, uma vez que todo o juízo probatório é um juízo de probabilidade.

Enquanto meio probatório, a prova é a fonte de que o juiz extrai as razões que determinam a sua convicção acerca do thema probandum, o objecto da prova. O Código Civil português, no capítulo II, subtítulo IV, Título II, do seu Livro I (parte geral) aborda esta matéria e elenca os meios de prova que são admitidos em juízo: presunções (349.º CC), confissão (352.º CC), prova documental (362.º CC), prova pericial (388.º CC), prova por inspecção (390.º) e prova testemunhal (392.º CC).

A força probatória destes meios de prova está geralmente sujeita à livre apreciação do julgador, o que significa que a prova é apreciada "sem obediência a uma tabela ditada externamente, mas em perfeita conformidade, como é natural e compreensível, com as regras da experiência e as leis que regulam a actividade mental"41. Existem, contudo, excepções ao princípio da livre apreciação da prova42 que constituem "justificados resíduos do sistema da prova legal"43. Certos meios de prova (a prova por confissão, a prova por presunções e a prova por documentos) criam graus de convicção (pleníssima, plena ou bastante) legalmente prescritos, o que limita a actividade livre da cognição probatória.

Antes de avançarmos sobre a avaliação da força de contágio probatório que a assinatura electrónica exerce sobre a prova documental procuraremos dissecar a ontologia do documento enquanto meio de prova.

* * *

A noção de documento contida no art.º 362.º do Código Civil já foi sobejamente analisada pela mais ilustre doutrina, pois ela representa a cisão com a concepção restrita de documento contida no art.º 2420.º do Código Civil de 1867, concepção que admitia como prova documental apenas a que resultasse de documento escrito.

Adriano Vaz Serra, autor do Anteprojecto do Código Civil de 1966, reconheceu imediatamente que essa noção de prova documental não era "suficientemente ampla para abranger todos os meios materiais de fixação ou reprodução de um facto ou acontecimento"44.

Também Manuel de Andrade, seguindo de perto a noção ampla de documento avançada por Carnelutti, preferiu definir documento como "todo o objecto elaborado pelo homem (opus) para representar outra coisa ou facto"45. Alterada a noção legal de documento nos termos propostos por esta concepção ampla, passou a dizer-se documento "qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, uma coisa ou facto" (art.º 362.º do Código Civil).

Como escreveram Pires de Lima e Antunes Varela46, "a noção de documento do art.º 2420º do Código de 1867 é consideravelmente ampliada", pois além dos documentos escritos a que esse preceito se referia47 passaram a ser considerados "documentos uma fotografia, um disco gramofónico, uma fita cinematográfica, um desenho, uma planta, um simples sinal convencional, um marco divisório, etc", ou seja, qualquer forma de registo concebida e elaborada pelo intelecto humano capaz de desempenhar uma "função representativa ou reconstitutiva" do seu objecto48.

Os documentos são provas pré-constituídas, ou seja, existem enquanto meio de prova mesmo antes de surgir a necessidade de prova49 (característica que muito contribuiu para a progressiva destronação da prova testemunhal50 51). Este é um dos motivos por que podemos afirmar, utilizando uma expressão de Bentham colhida nos ensinamentos de Mota Pinto52, que os documentos criam uma "tendência antilitigiosa", dado o seu valor probatório decisivo e, sobretudo, a sua permanência. Esta permanência ou estabilidade dos documentos confere aos seus possuidores uma segurança inigualável, uma vez que o documento escrito contém sempre uma declaração de ciência (documentos narrativos, informativos ou testemunhais53) ou uma declaração de vontade (documentos constitutivos, dispositivos ou negociais) e pode ser essencial à validade de um acto jurídico54 (formalidade ad substantiam) ou, pelo menos, facilitar a sua prova55 (formalidade ad probationem).

Quando surge a necessidade de prova em juízo, apresentado um documento por uma das partes "faculta-se à parte contrária que as oferece a possibilidade de impugnar, tanto a sua admissibilidade, como a sua força probatória"56 (arts. 544.º e 546.º do Código de Processo Civil). No que diz respeito aos documentos escritos, a amplitude da sua força probatória57 varia consoante a fonte de onde promanam e, por essa razão, para este trabalho, mais importante do que a distinção entre documentos escritos narrativos e documentos declarativos "baseada na diversa natureza intrínseca da declaração neles contida"58, é a classificação dos documentos em documentos autênticos e documentos particulares consoante a fonte de onde procedem.

O art.º 363.º do Código Civil distingue os documentos escritos nestes termos: "autênticos59 são os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares".

* * *

Recordemos o problema que enunciámos atrás: perante o nosso direito substantivo, que definição e que valor se podem conceder ao documento electrónico60 enquanto meio de prova? Poderá ser integrado no Código Civil enquanto meio de prova documental?

O documento electrónico é acolhido por esta noção ampla de documento e é o próprio legislador que na alínea a) do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto remete implicitamente para o art.º 362.º do Código Civil, pelo que pode considerar-se pacificamente resolvida a questão da natureza probatória do registo de dados em computador.

O documento electrónico tem em comum com qualquer outro documento o facto de ser um produto intelectual da vontade humana, embora elaborado pela máquina mais sofisticada que conhecemos: o computador, mero intermediário tecnologicamente aperfeiçoado entre o Homem e o documento.

Uma vez que, segundo nos parece, não restam dúvidas de que o documento electrónico deve ser considerado, não só documento nos termos e para os efeitos do art.º 362.º do Código Civil, mas também documento escrito, impõe-se averiguar qual a modalidade em que se integra.

Nada impede que o documento electrónico se possa assumir como autêntico (art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99) ou como particular, embora, pelo menos por enquanto, a sua utilização se equacione prioritariamente como documento particular.

Claro está que para um documento poder ser considerado particular deve ser assinado pelo seu autor61, ou por outrem a seu rogo, se o rogante não souber ou não puder assinar (art.º 373.º, n.º 1 C.C.). Como escreveu Vaz Serra, "a assinatura é o acto pelo qual o autor do documento faz seu o conteúdo deste, o acto, portanto, com que lhe confere a sua autoria e que justifica a força probatória do mesmo documento" e, por ser essa a sua nobre missão, continua o mesmo autor dizendo que deve "ser feita, em princípio, pela própria mão do autor do documento e com a sua letra"62. Consideram-se verdadeiras a letra e assinatura quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou se esta declarar não saber lhe pertencem apesar de lhe serem atribuídas ou havidas legal ou judicialmente como verdadeiras (art.º 374.º, n.º 1 C.C.).

O documento particular cuja autoria seja reconhecida faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento (art.º 376.º, n.º 1 C.C.).

Dizer que o documento particular de autoria reconhecida faz prova plena63 é o mesmo que dizer que para destruir a demonstração da existência do facto que em si contém não basta a contraprova64 (art.º 346.º C.C.) ou a neutralização da prova plena efectuada, não basta criar a dúvida no espírito do julgador, é preciso convencê-lo de que não é verdadeiro o facto que tiver sido objecto de prova plena65 (art.º 347.º C.C.).

Para que seja possível falar de documento particular sob a forma electrónica é necessário contar com a intervenção de uma nova forma de subscrição, a assinatura electrónica. Podemos até afirmar que o documento electrónico e a assinatura electrónica são o Adão e Eva de um novo tipo de documento particular, o documento particular electrónico.

Retomando a linha de pensamento que norteia este trabalho, a questão que ora se impõe é esta: qual é a força probatória do novíssimo documento particular electrónico?

A este passo impõe-se distinguir a força probatória formal da força probatória material dos documentos. Enquanto a primeira se refere à autoria do documento, a segunda refere-se ao seu conteúdo, ou seja, a força probatória formal depende da correspondência entre as declarações contidas no documento e a pessoa a quem o mesmo é atribuído (o documento provém da pessoa a quem é atribuído); a força probatória material prende-se com o valor do próprio documento (valor das declarações produzidas pelo seu signatário). A relação entre estas esferas probatórias é extremamente importante, pois "se está assente que o documento emana dessa pessoa, que ela fez as declarações nele contidas, deve ele provar plenamente que esta emitiu as declarações constantes do mesmo documento"66, embora não prove que tais declarações não estejam porventura afectadas de algum vício susceptível de as invalidar.

Naturalmente, a força probatória formal dos documentos é sempre a primeira a ser questionada e, com ela, a genuinidade da assinatura. Reconhecida ou não impugnada a assinatura, só então se avaliará a força probatória material das declarações emitidas67.

Mas será também assim para o documento particular electrónico? Poderíamos ser levados a pensar que, uma vez que se trata de (1) documento, (2) escrito e (3) assinado, a aferição da sua força probatória formal e, consequentemente, da material, se faria nos termos estabelecidos para os documentos manuscritos, mas não é assim. A sua força probatória não se determina apenas pela assinatura e pela reacção processual do signatário. Na realidade, tudo depende da modalidade de assinatura electrónica utilizada.

É a assinatura que comunica ao documento a sua força probatória, mas a subscrição manual já não tem o monopólio desse poder, pois agora reparte-o com a assinatura electrónica. Por essa razão, alguns autores69 defendem que deve ser feita uma interpretação actualista do art.º 373.º, n.º 1, do Código Civil, no sentido de dele fazer parte não só a assinatura autógrafa (inscrição manual, pelo autor, no documento, do seu próprio nome, completo ou abreviado, de seu pseudónimo, alcunha ou outro sinal identificativo), mas também a assinatura electrónica70. Parece-nos evidente que assim deve ser, pelo menos enquanto o regime jurídico do documento electrónico e os efeitos da assinatura electrónica não forem inseridos no Código Civil português.

De resto, a assinatura electrónica ficaria despida de eficácia se não conferisse aos documentos onde é aposta a natureza de documento particular assinado71, entendendo-se este termo na sua significação funcional, que é a de estabelecer um processo inequívoco de identificação do autor do documento e do seu assentimento ao conteúdo declarativo do mesmo.

No entanto, como veremos, o valor probatório do documento particular electrónico varia consoante o grau de segurança oferecido pela assinatura electrónica nele aposta, o que em última análise se traduz na valorização de certos tipos de assinatura. Havendo várias modalidades de assinatura electrónica, a cada uma correspondendo um determinado nível de garantia, à primeira vista não é de estranhar que a cada modalidade se atribuam efeitos jurídicos diferentes. Veremos que essa cautela pode não passar de desconfiado, de infundado preconceito.

É certo que o Decreto-Lei n.º 290-D/99 (antes de ser alterado) equiparou a assinatura digital à assinatura autógrafa, equiparando a forma electrónica à forma escrita, por aquela oferecer um elevado nível de segurança. Consequentemente, a um documento com assinatura electrónica aposta passou a ser reconhecida a mesma força probatória de um original escrito e assinado manualmente pelo seu subscritor, presumindo-se a verificação da função identificadora, da função confirmadora e da função de garantia de inalterabilidade72 (art.º 7.º). Como este diploma confundiu desajeitadamente a terminologia tomando a parte (assinatura digital) pelo todo (assinatura electrónica), corria-se o risco de considerar que todo o documento particular electrónico faria prova plena do seu conteúdo.

Procurando corrigir e esclarecer, o Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, na senda aberta pela Directiva Comunitária e já trilhada (embora de forma obscura) pelo diploma de 1999, assenta que as assinaturas electrónicas qualificadas emitidas por uma entidade certificadora (credenciada), e apenas estas, conferem força probatória plena ao documento particular onde se aponham, nos termos do art.º 376.º do Código Civil (art.º 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 290-D/99). Os documentos electrónicos com esta modalidade de assinatura electrónica aposta fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, os restantes serão livremente apreciados pelo julgador73 nos termos gerais de direito (art.º 3.º, n.º 5).

Até ao aparecimento do documento electrónico particular, a assinatura reconhecida ou não impugnada conferia força probatória plena ao documento que a contivesse. Agora, as distintas modalidades de assinatura electrónica imprimem distintas forças probatórias aos documentos electrónicos assinados e é preciso investigar a adequação de tal regime, começando desde logo por perguntar porque deve valer mais (ou ser mais fiável) uma assinatura manuscrita do que uma assinatura electrónica não qualificada ou, embora qualificada, certificada por uma entidade não credenciada.

Como já se disse, existem três modalidades de assinatura electrónica:

1.ª Assinatura electrónica simples (resultado de um processamento electrónico de dados susceptível de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrónico – art.º 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto);

2.ª Assinatura electrónica avançada (modalidade que preenche outros requisitos, tais como identificar de forma unívoca o titular como autor do documento, depender apenas da sua vontade e controlo exclusivo e permitir detectar qualquer alteração superveniente do conteúdo do documento - art.º 2.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto);

3.ª Assinatura electrónica qualificada (assinatura electrónica avançada baseada num certificado qualificado (art.º 29.º) e criada através de um dispositivo seguro - art.º 2.º, alínea g) do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto);

A Directiva 1999/93/CE apenas reconhece efeitos jurídicos concretos às assinaturas electrónicas qualificadas, mas não exige que as entidades certificadoras que as forneçam sejam credenciadas, desde logo porque um dos objectivos74 da Directiva é (fazer) consagrar um princípio de não-discriminação entre entidades certificadoras que contrariaria tal exigência.

O legislador português consagrou o princípio do livre acesso à actividade de certificação (art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto) e de seguida estabeleceu um sistema de credenciação facultativa (arts. 11.º, 12.º, 13.º) que, apesar de no art.º 10.º, n.º 2 se dizer que "a escolha de entidade determinada não pode constituir condição de oferta ou de celebração de qualquer negócio jurídico", desempenhará um papel decisivo ao nível da atribuição de efeitos jurídicos às assinaturas electrónicas, como ressalta da leitura do art.º 3.º do diploma português. Nesse artigo, diversos efeitos jurídicos são conotados com a aposição de uma assinatura electrónica qualificada certificada por uma "entidade certificadora credenciada"75, o que no fundo não é mais do que a imposição indirecta de um sistema de credenciação obrigatória, de um sistema de autorização prévia, sistema que não é o indicado pela Directiva Comunitária.

Ainda se compreende que se pretenda conferir apenas à assinatura que garante maior inviolabilidade (assinatura avançada qualificada) a capacidade de imprimir uma força probatória plena aos documentos electrónicos que a contenham (embora, sublinhe-se, qualquer assinatura electrónica ofereça uma garantia de autenticidade superior à assinatura manuscrita, e quanto a esta o legislador não exige mais do que papel e tinta76), mas não faz sentido que esses efeitos jurídicos dependam de um requisito adicional, a credenciação da entidade certificadora, quando, supostamente, essa credenciação é facultativa.

Pensamos que numa perspectiva de iure condendo, seria aceitável conferir a todo o documento electrónico assinado a força probatória de documento particular assinado, nos termos do art.º 376.º do Código Civil, pois a assinatura sempre poderá ser impugnada ou não reconhecida, o que obrigará a parte que apresentou o documento a fazer prova da sua veracidade (art.º 374.º do Código Civil). A respeito do documento particular manuscrito, escreveu Lebre de Freitas que "a apresentação de um documento contém em si, expressa ou implicitamente, a afirmação de que provém da pessoa a quem é imputado. Se a parte contrária, confrontada com a apresentação, expressamente reconhece a assinatura do documento como verdadeira, ou não a impugna, esta aceitação (...) do facto afirmado tem todos os efeitos da confissão ou da admissão processual, devendo ter-se por provada a autoria do documento, sem ulterior possibilidade de qualquer prova em contrário"77. Este regime mantém-se para os documentos electrónicos particulares e pensamos que as condições de segurança oferecidas pela assinatura electrónica avançada não são inferiores às oferecidas pela assinatura manuscrita e serão, porventura, superiores, pelo que não descortinamos razões que justifiquem uma apreciação probatória diferente.

A verdade é que o Decreto - Lei n.º 290-D/99, alterado pelo diploma de 2003, equipara no seu art.º 7.º a assinatura electrónica qualificada "à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel" e dessa equiparação resulta a presunção de que a pessoa (singular ou colectiva) que apôs a assinatura é titular desta, que quis assinar aquele documento electrónico e que este não sofreu quaisquer alterações desde a aposição da assinatura. Estas presunções e aquela equiparação bastaram ao legislador comunitário para conceder ao documento electrónico com assinatura qualificada o estatuto de documento particular com todas as implicações probatórias que esse estatuto contém. Ora, o legislador nacional é mais exigente, mas a sua exigência é algo confusa.

Como conciliar o art.º 3.º e o art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 de 2 de Agosto? Aparentemente, o documento electrónico é documento particular se tiver uma assinatura qualificada (art.º 7.º), mas só terá força probatória plena se essa assinatura for certificada por entidade credenciada (art.º 3.º). Aplicando este raciocínio, podemos distinguir:

I) Documento electrónico com assinatura electrónica simples: esta assinatura não se equipara à assinatura manuscrita, logo o documento electrónico que a possua não é promovido a documento particular e, em juízo, será apreciado nos termos gerais de direito;

II) Documento electrónico com assinatura electrónica avançada: esta assinatura é a mais avançada tecnologicamente, mas se não estiver qualificada nada altera em relação aquilo que se disse em I).

III) Documento electrónico com assinatura electrónica (avançada) qualificada: uma vez que o documento electrónico é documento (escrito) nos termos e para os efeitos do art.º 362.º do Código Civil, e a assinatura qualificada é equiparada a autógrafa (art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99), estes documentos electrónicos têm de ser considerados particulares sem força probatória plena;

IV) Documento electrónico com assinatura electrónica qualificada emitida por entidade credenciada: este documento particular electrónico tem força probatória plena, nos termos do art.º 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 290-D/99, que remete para o art.º 376.º do Código Civil.

Como se percebe, passam a existir documentos escritos assinados que não se consideram particulares, documentos particulares sem força probatória plena e documentos particulares com força probatória plena.

Em nosso entender, a credenciação facultativa não deveria ser condição de força probatória plena, pois isso não só consubstancia uma violação do princípio de não-discriminação entre entidades certificadoras que a Directiva consagra, como é um requisito exageradamente exigente. Pensamos que há duas alternativas para o requisito da credenciação: ou deveria ser pura e simplesmente eliminado (para efeitos de força probatória), pois ele representa uma grave incoerência do sistema de acreditação facultativa que o nosso legislador consagrou, ou a credenciação poderia de algum modo reforçar a força probatória plena do documento particular, uma vez que a autoridade credenciadora é um instituto público (Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça).

Sem dúvida alguma, merecedora do poder probatório que a credenciação usurpou é a assinatura qualificada, e esperamos que, de lege ferenda, esse poder lhe seja reconhecido.

Com o aparecimento do documento e da assinatura electrónicos, as disposições relativas à prova documental existentes no Código Civil deveriam ser reformuladas. Neste sentido, acompanhamos o pensamento de Sinde Monteiro quando este autor defende que os efeitos jurídicos da assinatura electrónica deveriam estar consagrados de forma clara na lei civil78. A inserção sistemática implicaria uma nova subsecção na secção IV do capítulo II, do subtítulo (IV) que trata do exercício e tutela dos direitos, com a epígrafe "Documentos Electrónicos". Dessa subsecção poderia constar a definição dos tipos possíveis de documentos particulares autênticos e particulares e, segundo cremos, deveriam ser regulados todos os cambiantes probatórios dos documentos electrónicos assinados e dos documentos particulares electrónicos, principalmente os efeitos jurídicos de cada modalidade destes últimos.

Como resulta do que se disse ao longo do trabalho, pensamos que a transposição para o ordenamento jurídico português das normas relativas à força probatória da assinatura electrónica deveria ter sido feita através da alteração do regime do Código Civil, não só porque o regime legal da prova (documental) não deve ser fragmentado, mas também porque segundo cremos a assinatura electrónica é um pequeno passo para o homem, mas um grande passo para a Humanidade e todos os seus cambiantes probatórios devem ser cuidadosamente determinados de modo a impedir o surgimento de limbos probatórios.

É evidente que a sedimentação da disciplina jurídica da assinatura electrónica e do documento particular electrónico necessita de ponderação cuidadosa, o que até agora não aconteceu. Lamentamos este modo remendão de legislar. Neste momento, por exemplo, devido à inabilidade legislativa, nenhum documento particular electrónico assinado com recurso a certificação portuguesa terá em juízo força probatória plena, pois nenhuma entidade certificadora nacional está credenciada. Ironicamente, o legislador português, tão entusiasmado na transposição de novas tecnologias, tão desejoso de abrir alas ao futuro da prova documental, acabou por ferir gravemente os propósitos comunitários e, provavelmente, intervirá uma vez mais para corrigir a mão. Esperemos que o faça em breve e que, desta vez, não fira de morte a assinatura electrónica e o documento particular electrónico.

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